Højrefløjen i USA sætter dagsorden: domstolenes politiske rolle

 

 

Af Mikael Hertig, cand. scient. pol.

 

“Set med danske øjne er det ikke domstolenes opgave at føre politik, men at trække grænser for myndighedernes magtudøvelse” 

 

USA  befinder sig i en slem forfatning

Jeg har lige så lidt forstand på aktuel amerikansk politik som krokodiller på at så og høste.  Steffen Kretz  (SK) derimod kender USA. Han bor der, hans kone og børn vokser op der. Hans artikel er læseværdig, og den giver anledning til eftertanke.

 

Hans indgang er, at med ophævelsen af en tidligere højesteretsdom er det nu op til den enkelte delstat selv at finde ud af, om abort skal være kriminelt. SK skriver , at det dermed er den politiske højrefløj, der har sat den politiske dagsorden. Det vækker til eftertanke, at  i USA Højesteret optræder som et instrument i den langsigtede politiske magtkamp. Det skrives med en selvfølgelighed, som viser, at den del af USA kender vi jo. Set med danske øjne er det ikke domstolenes opgave at føre politik, men at trække grænser for myndighedernes magtudøvelse. Det er jo tilsyneladende givne omstændigheder, en iagttager eller en forsker ikke sådan lige kan gøre noget ved. Men det skal ikke blive liggende i det lange løb.

Vi ved, at det lykkedes Trump at få indsat ikke mindre end tre nye højreekstremistiske dommere i Højesteret. Man kan naturligvis også hævde, at 1973-dommen, der nu er ophævet, modsat var  en aktivistisk politisk dom, der udlagde den amerikanske forfatnings 14. amendment, (en bestemmelse, der i parentes bemærkning udelukkede oprindelige folk fra borgerrettigheder)   på en måde, så provokeret abort ikke var noget drab, men en ret, den enkelte delstat ikke måtte forbyde. Åbenbart er det i USA en never ending story, at det til tider kan være lettere at føre strategisk politik gennem udpegning af højesteretsdommere end gennem lovgivning. Det er jo typisk med underlige valgkredse, flere kamre etc., at i et præsidentvalgssystem kan kongressen bruge kræfter på at forhindre præsidentens lovinitiativer til at blive realiseret. Præsidenten bliver en “lame duck“, eller på fransk en “canard enchainée“.

I DR2 Deadline 25. juli stillede Niels Krause-Kjær også spørgsmål til dommen.

Igen snerpede vi et stykke derhenad, men USA’s demokratiske underskud er åbenbart en slags tabu, ingen i pressen piller  ved. Ingen tør anfægte gerrymandering, checks and balances. mangel på parlamentarisme, fravær af proportionalvalg. Hvis vi i Danmark efterhånden har mistet kristentroen, så falder vi gudhengivent på knæ for vores demokratiforestillinger, uden at vi nærmere gider beflitte os med indholdet.

Kretz’ artikel peger på, at de, der taber ved den nye abortforbudsdom, det er de fattige, sorte kvinder i de stater, der indfører abortforbud. De, der ikke har råd til at rejse, de hjemløse, de fattige. Og det er naturligvis dem, magtadskillelsen skulle have været til for. Måske er det ikke nyt for alle. Men domstolene er efter magtadskillelseslæren til for at beskytte de svage, de subalterne, mod systemets overgreb. Havde USA haft uafhængige domstole og ikke checks and balances, kunne det ikke have været overladt til domstolene at bestemme, om abort skal forbydes eller ej.

Magtadskillelse eller magtens tredeling?

Demokrati kan jo være så meget. Synet på domstolenes rolle afhænger af, hvilken variant af magtadskillelseslæren de forskellige landes forfatninger bygger på. For der er stor forskel.
Der er flere grunde til at se på forskellen mellem to demokratiforestillinger, en europæisk og en engelsk-amerikansk. De er ikke de samme.  For det tredje så også et kort kig på den europæiske menneskerettighedsdomstol. Grundtyperne kan læses hos Montesqieu, der på fransk kunne have skrevet “division des pouvoir”, “deling af magten”.   Men han skrev  “Separation des Pouvoirs” Tanken hos Montesqieu er, at regering og parlament ikke må have indflydelse på domstolene. I den blide form skulle der har været tale om ét system med en slags arbejdsfordeling, og hvor den ene helst ikke må få for meget magt på den andens bekostning, så lander man i et syn, hvor magtsystemet adskilles fra resten af samfundet. Den magtfulde del af systemet skal ikke blive en boble på bekostning af de magtesløse subalterne. Og der er og står, skulle jeg mene den anglosaxiske demokratiforståelse i checks and balances.

Uanset om man bruger ordene magtens tredeling eller magtadskillelse helt synonymt eller ej, så er der en klar tendens til, at domstolenes reelle uafhængighed af lovgivende og udøvende magt har stået som et helt centralt princip ikke bare i den franske revolutions tid, men også har slået rod i Skandinavien, Tyskland og i Frankrig. Derfor er princippet om klar udskillelse og adskillelse væsentlig, og begrebet magtadskillelse er tydeligere end bare magtens tredeling.

Magtadskillelse  er snarere en idealtype end noget, der er realiseret i nogen grundlov eller forfatning.

Mens høringerne i USA i forbindelse med Trumps storm på kongressen pågår, har flere kommentatorer været inde på, om “demokratiet i USA er truet”. Her forstås naturligvis forestillingen om, at legitimiteten til den udøvende magt kommer fra uafhængige valg. I USA er det anerkendt, at Supreme Court har en lovgivende funktion. Der er jo desværre den tilstand i USA som i Danmark, at det opleves som ekstremt vanskeligt at gennemføre forfatningsændringer.

Kunne man bevæge nogle gode kræfter rundt omkring til at tage sammenhængen mellem vore demokratiforestillinger, magtadskillelseslæren og kampen for at udvide og sikre styreformens robusthed op i fremtidige temaer? Skal domstolene have en ledende politisk rolle?

“Aktivistiske domstole”

I Danmark er det gængst, at Højesteret er tilbageholdende med at underkende love som grundlovsstridige. Det er den gængse opfattelse, at det skulle være nærmest umuligt at ændre grundloven. (Christensen JP et al, Dansk Statsret, kap. 24, navnlig s 409). Men proceduren er da kørt igennem fx, da vi senest stemte om at overdrage suverænitet til den Europæiske Patentdomstol.

Meget kunne tyde på, at man med fordele kunne gennemføre  få meningsfulde ændringer ad gangen i stedet for at servere en diffus diskussion om en samlet revision.

Sammen med tilbageholdenheden har det irriteret danske politikere og jurister, hvordan den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ECHR følger med tiden, tolker principperne i teksten, dens præambler og protokoller  dynamisk. Det vil sige under indtryk af samtidens retsopfattelse. Spændet mellem dansk ret og menneskerettigheder kan blive interessant i tilfælde, der ændrer dansk ret. Princippet om selvinkriminering er indført i dansk ret som følge af menneskerettighedskonventionens artikel 6.

ECHR skal respektere de enkelte landes egne forfatninger på den ene side, men på den anden beskytte borgerne mod systemet. ECHR beskytter pt. ikke fri abort, så mere aktivistisk er ECHR ikke. Men i forbindelse med anbringelsessager kan der opstå problemer mellem dansk ret og menneskerettigheder.

 

 

Anbefaling: Kritisér USA’s og andre landes manglende demokrati.

Demokrati er, ligesom magtadskillelseslæren, idealtype. Der er tale om principper, idealer. Ikke bare om én gang for alle institutionaliserede tilstande. Modekspertise er nødvendig, også når det handler om demokrati eller som her – domstolenes uafhængighed.